שנת תשע"ב | שבת פרשת ויצא

_____________________________________________________________________________

1     כדי לבאר את השאלה אם הספר נקנה לבית הכנסת בהנחתו שם, נדון בדין קניין בחצר בית הכנסת: א. במציאה, ב. בקניין מדעת, ג. בקניין מאחד מחברי בית הכנסת לכלל החברים.

א. דין מציאה בבית הכנסת – "מגן אברהם" (או"ח סי' קנד ס"ק כג) פסק: "מצא דבר בחצר בה"כ – זכה בו, ולא אמרינן דחצר בה"כ קונה להקדש, דחצר קונה מכח יד, ואין יד להקדש ("אגודה" ריש מעילה)". "קצות החושן" (חו"מ סי' ר ס"ק א) דן בעניין זה בהרחבה: נכון שהמוצא מציאה בבית הכנסת – זכה בה המוצא ולא בית הכנסת, אולם ייתכן שזהו דין מיוחד במציאה, למרות שיש לבית הכנסת כוח לקנות בחצר. אחרונים אחרים פקפקו בפסק זה למעשה, כפי שיבואר להלן. כדי לבאר מחלוקת זו יש להבהיר כמה דינים: א. דין קניין חצר בחצר ההקדש, ב. דין מציאה בבית כנסת.

דין קניין חצר להקדש מבואר בגמרא בבא בתרא (עט ע"א): "תנן, התם כל הראוי למזבח ולא לבדק הבית, לבדק הבית ולא למזבח, לא למזבח ולא לבדק הבית – מועלין בהן ובמה שבתוכן. כיצד? הקדיש בור מלאה מים, אשפות מלאות זבל, שובך מלא יונים, שדה מלאה עשבים, אילן נשוי פירות – מועלין בהן ובמה שבתוכן. אבל הקדיש בור ואחר כך נתמלא מים, אשפה ואחר כך נתמלאה זבל, שובך ואחר כך נתמלא יונים, אילן ואחר כך נשא פירות, שדה ואחר כך נתמלאה עשבים – מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן". מן הגמרא נראה שרכוש שהגיע לחצר ההקדש, לדוגמה, כאשר הבור התמלא מים לאחר ההקדש – הנהנה מן המים לא עבר על איסור מעילה. בהסבר דין זה נחלקו הראשונים. התוספות שם כתבו: "ואין מועלין במה שבתוכו – דלא אמרינן שיקנה חצר הקדש כמו שקונה חצר הדיוט, דחצר משום יד איתרבאי, ולא מצינו יד להקדש". כלומר, לדעתם הסיבה שאין איסור מעילה היא כיוון שהמים שהגיעו לחצר לאחר ההקדש אינם בבעלות הקדש, אלא נשארו הפקר, וממילא ברור שאין במים אלו דין מעילה. אולם הרמב"ן שם ביאר דין זה באופן מחודש: "והא דאמרינן מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן. שמעתי משום דלא קניא חצר להקדש דמשום יד איתרבאי, ואין יד להקדש, וכן פי' ה"ר שמואל ז"ל, ויש לומר אי נמי קניא ליה אין מעילה בזכיתה". לדעתו, למרות שהמים נקנו להקדש – אין בהם דין מעילה. לא כל נכס בבעלות ההקדש שייך בו דין מעילה; רק נכסים שהוקדשו על-ידי אדם חייבים בהם משום מעילה, אולם נכסים שהגיעו לבעלות ההקדש בצורה אחרת (כגון במקרה דנן, על-ידי קניין חצר) אין בהם דין מעילה, אף שהם בבעלות ההקדש מבחינה ממונית.

לסיכום, לדעת התוספות אין להקדש קניין חצר, ולדעת הרמב"ן גם הקדש קונה בחצר, אלא שבנכס שנקנה להקדש על-ידי חצר אין חייבים בדין מעילה. ה"אגודה" שהובא ב"מגן אברהם" פסק כדעת התוספות, אולם לדעת הרמב"ן לכאורה יש קניין חצר לבית הכנסת. כך אכן כתב "קצות החושן" (סי' ר ס"ק א): "ולפי"ז מצא מציאה בבית הכנסת אכתי יש לחוש לדעת הרמב"ן, דיש חצר להקדש לזכות בו" – שהרי כנ"ל לדעת הרמב"ן יש להקדש קניין חצר. במציאה מודה "קצות החושן" שלא זכה בית הכנסת, והמציאה שייכת למוצא, אולם לא מטעמו של ה"אגודה" הנ"ל, אלא מטעמים אחרים: "וא"כ מהאי טעמא נמי לא זכי חצר הקדש מעות הנמצא בו משום דאתי לידו קודם יאוש, דאע"ג דאדם עשוי למשמש כיסו בכל שעה, כיון שבשעה שנפל להר הבית לא ידע דמייאש א"כ באיסורא אתי לחצר, וא"כ פשיטא דמהאי טעמא נמי נמצא מעות בבית הכנסת לא זכי הקדש, כיון דבא קודם יאוש. אמנם לפי מ"ש הראשונים תירוצים אחרים בהאי דמצא בגל דלא זכי חצירו, והוא משום דאין חצירו זוכה שלא מדעתו אלא בדבר שרגיל לבא, אבל בדבר שאינו רגיל לבא ולא אסיק אדעתיה – אין חצירו זוכה שלא מדעתו". כלומר, ישנם שיקולים מקומיים בדיני אבדה הגורמים לכך שהמציאה אינה נקנית לבית הכנסת, אולם ככלל יש לבית כנסת קניין חצר לדעת הרמב"ן, ויש לחוש לדעתו.

אולם "נתיבות המשפט" (חו"מ בהקדמה לסי' ר) חלק על "קצות החושן" בהבנת הרמב"ן, ולדעתו גם לרמב"ן אין חצר ההקדש קונה מציאה: "והרמב"ן מיירי בבור ונתמלא מים ובשובך ונתמלא יונים דאין כאן חב לאחריני, דהא אי לאו בירא ושובכא דהקדש לית כאן מים ויונים, וההקדש גורם להמים ויונים שיבואו, ולזה הוי שפיר הגזבר יד דהקדש ושלוחא דרחמנא. וגם, בהפקר א"צ שליחות של בעל הממון, דהא ליכא בעל הממון כלל, משא"כ במציאה, דכל זמן שלא אתי ליד זוכה לא יצא מרשות הבעלים, ולכך בעינן שליחות מבעל הממון דוקא". כלומר, במציאה החצר אינה נעשית שליח להקדש, שכן אין שליחות לקנות מציאה, אבל בדין המים שבבור ההקדש, יש להקדש קניין ואין להם דין מציאה, כיוון ששום אדם אחר אינו יכול לזכות בהם.

נסכם את הדין של קניין מציאה בבית כנסת: לדעת "קצות החושן", לכו"ע אין מציאה נקנית לבית הכנסת אלא היא של מוצאה. לדעת התוספות אין קניין חצר להקדש. לדעת הרמב"ן יש קניין חצר להקדש, אולם מדיני מציאה לא נקנתה המציאה, כיוון שאין דרכה להימצא בבית הכנסת, או מפני שאתא לידיה באיסורא. לדעת "נתיבות המשפט", לכו"ע הקדש אינו יכול לקנות מציאה, ומחלוקתם היא רק בבור שנתמלא מים. לדעת תוספות הדבר דומה לשאר מציאה שאינה נקנית. לדעת הרמב"ן בכהאי גוונא יש קניין חצר להקדש.

אולם ה"משנה ברורה" (סי' קנד ס"ק נט) פסק: "מצא דבר בחצר ביהכ"נ או בביהכ"נ – זכה בו, ולא אמרינן דיקנה החצר להקדש, דחצר קונה מטעם יד ואין יד להקדש ("מגן אברהם" בשם "אגודה" ועיין בחידושי ר' עקיבא אייגר), ובספר מגן גבורים כתב שיש בזה דעות בין הראשונים, עי"ש". כלומר, לדעתו לשיטת הרמב"ן אכן הקדש קונה מציאה בחצר.

ב. קניין חצר להקדש בהקנאה מדעת מקנה – "קצות החושן" ו"נתיבות המשפט" (שם) נחלקו גם בשאלה אם דברי התוספות, שאין קניין חצר להקדש, תקפים דווקא במציאה, או שגם בהקנאה הנעשית מדעת המקנה, ואין קניין להקדש.

"קצות החושן" כתב: "אמנם דברי התוס' נראין תמוהין, כאשר עמד עליהן אא"ז בתוי"ט פ"ג דמעילה (משנה ו) ע"ש, דכתב עלה, וז"ל, ותמיהני דהתם מסקינן בגמ' פ"ק דמציעא (יב ע"א) דאע"ג דחצר משום יד אתרבי לא גרע משליחות, ולמה לא יהיה שליחות להקדש, דהא הני כהני שלוחי שמים כמ"ש במשנה ג פ"ד מנדרים (לה ע"ב) וכשהגזבר עומד בצד כל הני דהשתא הוי חצר המשתמרת תקני להקדש, ודוחק לומר דגזבר גופיה שליח דהקדש הוא, ואין שליח עושה שליח וצ"ע, עכ"ל". כוונתו להקשות מכך שחצר יכולה לקנות משתי סיבות: משום יד ומשום שליחות; ומה בכך שאין יד להקדש, ותקנה החצר מטעם שליחות?

"נתיבות המשפט" תירץ: "ולפענ"ד נראה לתרץ קושית התוס' יו"ט, דהא הר"ן בב"מ (יב ע"א הביאו נמוקי יוסף שם ה ע"ב מדפי הרי"ף) במשנה דראה אותן רצין כתב, דבמציאה אי אפשר לזכות בחצר מטעם שליחות, דמגביה מציאה לחבירו אפילו עשאו שליח לא קנה, משום דבממון בעינן שליחות של בעל הממון, ע"ש בנמוקי יוסף, וגם משום דבמציאה הוי חוב לאחריני לא מהני שליחות, ואינו קונה רק מטעם יד, והואיל ואין יד להקדש לא קנה חצר בהקדש במציאה". כלומר, חצר ההקדש אמנם יכולה לקנות מדין שליחות, אלא שאין קניין שליחות במציאה. על-פי דבריו מובן שאם מדובר לא במציאה אלא בקניין מדעת המקנה – יש קניין חצר להקדש. אולם "קצות החושן" תירץ את קושיית התוספות יו"ט באופן אחר: "ומבואר יותר בשיטה מקובצת (ב"מ יב ע"א ד"ה ודעת גליון תוס') וז"ל: לא גרע משליחות וכו', אבל חצר מהלכת כיון דכלל לא דמי ליד לא קני אפילו משום שליחות, דלהכי אהני דאתרבי משום יד שלא יקנה משום שליחות חצר שאינו דומה ליד כלל כגון חצר מהלכת, דלא דמי לאינו משתמר, דהתם אין [חילוק] מיד גוף החצר רק שימור (חצר) [חסר] לו, אבל מהלכת גוף החצר חלוק מיד, עכ"ל. וכיון דלא מהני חצר שאינו דומה ליד אלא גבי חצר שאינו משתמר, שאינו חלוק לגמרי מיד, אבל מהלך שאינו דומה ליד כלל [לא מהני] אפילו משום שליחות ומשום דלא הוי חצר משום שליחות, אלא חצר שדומה לידו דלהכי אתרבי מידו, א"כ ממילא בהקדש דליכא תורת יד כלל, א"כ חצר נמי ליתיה, ואפילו משום שליחות, דגם שליחות דחצר ליכא אלא הדומה ליד, ואין יד להקדש, וזה ברור". לדעתו, כיוון שאין יד להקדש אין גם שליחות להקדש, וממילא גם קניין חצר הנעשה מדעת המקנה אינו חל בבית הכנסת.

ג. הגדרת בית הכנסת: חצר ההקדש או חצר השותפין – הנחתנו עד כה הייתה שלבית כנסת יש דין של חצר ההקדש, אולם "קצות החושן" תמה על כך: "אולם בעיקר דברי אגודה תמיהא לי, דכתב בחצר בית הכנסת דאין יד להקדש, דהא בית הכנסת אין לו דין הקדש אלא הרי הוא כמו חצר השותפין. ומהאי טעמא כתב בריב"ש (סי' ר"ה) דארבע אמות זוכה לכל אדם בבית הכנסת דהו"ל חצר השותפין, וכדאיתא בנדרים ריש פרק השותפין (מו ע"ב) והובא בב"ש באה"ע סי' ל סק"ט ע"ש, וא"כ הו"ל חצר השותפין, שמבואר בשו"ע סי' רס סעיף ד דזוכין השותפין, ובהדיא תניא ריש פרק אלו מציאות (ב"מ כא ע"ב) המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות הרי אלו שלו, וע"ש כד ע"א) דס"ד דמיירי בשל ישראל, וא"כ מוכח להדיא דמצא בבית הכנסת הרי אלו שלו, אבל לאו מטעמא דאין יד להקדש, כיון דבתי כנסיות דין שותפין דהדיוט הוא, וכדאיתא להדיא בנדרים, והרי בתי כנסיות כחצר שאין בו דין חלוקה, אלא כיון דהדיוטות הוו א"כ שפיר שייך ביה כל התירוצים שנאמרו בגל ובכותל או משום דהו"ל באיסורא אתי לחצר או משום דאינו רגיל לבא אינו זוכה שלא מדעת, כיון דהדיוטות דשותפין צריך דעת, וזה ברור". כלומר, לדעתו לבית הכנסת יש דין חצר השותפין, לא חצר הקדש, וממילא יש קניין חצר בבית כנסת, אלא שמציאה אינה נקנית בבית הכנסת, מאותן סיבות שלדעת הרמב"ן אין בית הכנסת זוכה במציאה לדעתו בהבנת הרמב"ן.

אולם לדעת "נתיבות המשפט" יש לבית כנסת דין חצר הקדש: "ומה שהקשה הקצוה"ח (סק"א) על האגודה, דהא בית הכנסת חצר השותפין הוא, נראה לפענ"ד דמ"מ הוצרך האגודה לטעם דאין יד להקדש, דכיון ששיעבדו הקהל הבית לצורך הקדש של בית הכנסת לא גרע מחצר המושכר להקדש, דהא חצר המושכר קונה לשוכר, והגזבר יד הקדש הוא ורוצה לזכות לצורך הקדש, וגם דעת שכינה איכא, לכך הוצרך האגודה ליתן טעם להא דהמוצא מציאה בבית הכנסת ובבית המדרש דהרי הוא שלו, דאין ההקדש זוכה בו מטעם דאין יד להקדש". נראה להבין בדבריו שאין לבית כנסת דין הקדש ואין לבית הכנסת דין "קדשי בדק הבית". הבעלות היא של קהל המתפללים, אלא שאת מימוש הבעלות מסרו הקהל כפרטים לציבור כגוף, בדומה למה שמוגדר היום כחברה בע"מ, וכיוון שאין מדובר בפרטים אלא בגוף "בית הכנסת" – ממילא אין קניין חצר לאותו גוף.

לסיכום, אם יש הקנאה ודעת מקנה, ל"נתיבות המשפט" יש קניין חצר להקדש, מדין שליחות; ול"קצות החושן" להקדש אין קניין אפילו בקניין מדעת מקנה, אולם לבית כנסת יש דין חצר שותפין.

ד. דין קניין חצר בחצר השותפין במציאה – "קצות החושן" (שם) מניח שאם לבית הכנסת דין חצר השותפין הרי יש קניין חצר בבית הכנסת; אולם הנחה זו צ"ע, שהרי לא בכל המקרים יש קניין חצר בחצר השותפין, וגם הוא לכאורה סותר את דבריו במקום אחר.

בגמרא בבא בתרא (פד ע"ב) מצינו: "תא שמע, דאמר ר' ינאי אמר רבי: חצר השותפין קונין זה מזה מאי לאו על גבי קרקע לא לתוך קופתו", כלומר בחצר השותפין אי אפשר להקנות חפץ מיד אחד השותפים לידי השותף השני. וכך כתבו התוספות (קידושין ח ע"ב): "אם היה סלע שלה מקודשת – פי' בקונטרס דחצרה קונה לה, ולא נהירא, דאם כן מאי בעי סלע של שניהם מהו? פשיטא דאינה קונה, כיון דהוא חצר של שניהם, כדאמרינן פרק המוכר את הספינה (ב"ב פד ע"ב) אמר רבי ינאי חצר של שני שותפין קונין זה מזה, ומוקי לה במודד בתוך קופתו של לוקח, אבל במודד על הקרקע לא". משמע בפשטות שאין חצר השותפין קונה זה מזה, אולם במציאה חצר השותפין קונה.

המחבר בשו"ע פסק על-פי דברי הרא"ש (חו"מ סי' רס סע' ד): "ראובן הדר עם שמעון בביתו ומעלה לו שכר, אם צבי שבור או גוזלות שלא פרחו נכנסו לתוך הבית – זכו בהם שניהם (דהוו כשנים השותפין בחצר, טור). אבל אם קנה אחד מהם בו מציאה מגנב – אין לחבירו זכות בה".

"קצות החושן" (סי' רס ס"ק א) השיג על דברי הרא"ש הללו:  "ולולי דברי הרא"ש נראה לענ"ד דאפילו מציאה דאתי מעלמא נמי אין חצר השותפין קונה אלא דהמוצא זכה... וטעמא דהך מלתא נראה כיון דאפילו בשנים שהגביהו מציאה אמרו בפ"ק דמציעא (ח ע"א) דתיהוי כמאן דמנח בקרקע ולא ליקני לא זה ולא זה, אלא משום דכל אחד הו"ל מגביה מציאה לחבירו ע"ש, וא"כ דוקא התם דשתי ידים זוכות בו אמרינן דידו של זה זוכה לחבירו וכן ידו של זה זוכה לחבירו, אבל בחצר השותפין, דאינו אלא יד אחת ואותה היד משותפת לשניהם, א"כ לא זכה לא זה ולא זה והו"ל כמאן דמנח בקרקע". וקשה על "קצות החושן", מדוע בסי' ר, לאחר שהגדיר את בית הכנסת כחצר השותפין, כתב כדבר הפשוט שיש קניין חצר, והרי לשיטתו אין כלל קניין חצר בחצר השותפין. ניתן לטעון שדבריו בסי' רס נאמרו "לולי דברי הרא"ש", אולם להלכה הוא מקבל את דברי הרא"ש.

אולם ייתכן שישנה כאן סיבה נוספת. בסי' רס מדובר בשני שותפין בחצר, אולם לא אמורה להיווצר ביניהם בעלות משותפת במציאה – הם יחלקו את המציאה חצי-חצי, ולא שהמציאה תיכנס לרכוש השותפות, לקופת השותפות. אולם אם ישנה מציאה שאמורה להיכנס לקופת השותפות, יתכן שבזה יודה "קצות החושן" שיש קניין חצר גם לשותפין. לכן בסי' ר, אם המציאה הייתה נקנית לבית הכנסת היא הייתה נכנסת לרכוש המשותף, ולא היינו מחלקים אותה בין הקהל, כל אחד לפי חלקו. ממילא אם נידון בית כנסת כחצר השותפין, עקרונית יש מקום לכך שהמציאה תיקנה. הסברה בזה פשוטה; "קצות החושן" ביאר שלדעתו מציאה אינה נקנית בחצר השותפין כיוון שאי אפשר שיד אחת תזכה לשני גופים שונים, ובשותפין בחצר אותה יד – חצר – אמורה לזכות לראובן וגם לשמעון, מה שלא ייתכן לדעתו. אולם אם החצר זוכה לגוף אחד – קופת השותפות – אין כל מניעה שהחצר תקנה.

ה. קניין משותף אחד לשני בחצר השותפין ובבית הכנסת – לדברינו בסעיף ד ישנה משמעות גם לנדון דידן. כאן הרי לא מדובר במציאה, אולם ייתכן שהתורם הנו חבר בבית הכנסת, ואם כן אם נגדיר את בית הכנסת כחצר השותפין, הרי שכפי המבואר בגמרא (בבא בתרא פד) אי אפשר לקנות בחצר משותף אחד לשני. ולפי זה בנדון דידן לא נקנה הספר לבית הכנסת. ולפי מה שביארנו בסעיף ד ישנם שני סוגים של קניין חצר בחצר השותפין: מקרה אחד כאשר החצר קונה לשותפים כאנשים פרטיים, ומקרה שני כאשר החצר קונה לשותפות. ייתכן שכל דברי הגמרא הם כאשר ראובן מעוניין להקנות חפץ לשמעון בחצר המשותפת. בזה לא נקנה החפץ לשמעון, והסברה פשוטה – החפץ הנקנה לא יצא מרשותו של המקנה. אולם כאשר ראובן אינו מעוניין להקנות את החפץ לשמעון אלא לכיס המשותף, בזה נאמר שחצר השותפות קונה לשותפות.

ואכן פסק המחבר (חו"מ סי' קעו סע' ב): "נשתתפו בשאר מטלטלין, כיון שקנו מידם שיביא זה חביתו של יין וזה כדו של דבש, והרי נשתתפו בהם, נעשו שותפין בהם. וכן אם ערבו פירותיהם, או ששכרו מקום בשותפות, והניח זה כדו וזה חביתו שנשתתפו בהם, הרי אלו שותפין בהם. כללו של דבר: בכל הדרכים שקונה הלוקח, באותם הדרכים עצמם קונים השותפין זה מזה הממון המוטל ביניהם להשתתף בו". "קצות החושן" (שם) הקשה מדין זה שאין השותפין קונים זה מזה בקניין חצר, ותירץ: "ואפשר דהא דחצר השותפין אין קונין זה מזה, היינו דוקא לקנותו כולו, אבל בגוף הכא דקונין זה מזה להיות הדבר בשותפות מהני גם חצר השותפין, ואכתי צ"ע". "נתיבות המשפט" (שם) הקשה על דברי "קצות החושן": "והוא תמוה, דמה הפרש יש בין לקנות פלגא ובין לקנות כולה". ייתכן שניתן להסביר על-פי מה שביארנו שישנו חילוק בין מצב שבו שותף אחד מקנה לשני לבין מקום שבו שותף אחד מקנה לצורך השותפות, שאז יצא החפץ לגמרי מרשותו של השותף ונכנס לרשות השותפות. "נתיבות המשפט" שם תירץ באופן שונה קושיה זו: "ולכן נראה דדוקא בחצר השותפין, שיש רשות לכל אחד להניח מה שירצה – אין קונין זה מזה, והטעם דהא כתב הר"ן בנדרים ריש פרק השותפין (מה ע"ב) דמטעם זה מותר במודר הנאה ליכנס לחצר השותפין (למאן דאמר) דיש ברירה, וכשמשתמש הוברר הדבר דאותו מקום הוא שלו לגמרי ובשלו הוא משתמש, ומש"ה אין קונין זה מזה, דתיכף כשהניח ראובן השותף החפץ שלו בחצר השותפין הוי כהוברר הדבר שהמקום שהניח עליו החפץ הוא של ראובן, ושוב לא הוי מקום זה חצירו של שמעון וא"א לקנות לו, וכמ"ש הפוסקים בטעמא דד' אמות של אדם אין קונין במקח וממכר בסימטא, משום כיון דקדם הכלי נעשה רשות המוכר, והוי כחצירו של מוכר שאינו קונה ללוקח (ראה ש"ך סי' ר ס"ק ה), ומטעם זה ג"כ אינו קונה בחצר השותפים דמקום הנחת כלי של מוכר הוי חצירו של מוכר מטעם ברירה כמ"ש, משא"כ בחצר ששכרו בשותפות, שלא יניחו בו רק דברים המשותפים ולא דברים שאינן שייכים לשותפות, וכשמניח בו השותף דבר שהוא שלו בעצמו שאין לו רשות להניח בחצר זה – לא שייך בו לומר ברירה, שכיון שהניח עליו ונשתמש במקום זה הוברר שהמקום זה הוא שלו, דאין לו רשות להשתמש בו בזה ולא שייך בו ברירה, ועדיין המקום של שותפים הוא וקונה המקום לשני השותפים, דחצירו של אדם קונה לו, כמו שקונין מאחר כשמניח בחצירם, דבדבר שאין להשותף רשות להניח בחצר דמי לקונה מאחר ע"י חצר זה מחמת שאין לו רשות להניח בו, ויש ג"כ שינוי רשות שמוציאו מרשות שלו לרשות השותפים". לכן גם לדעת "נתיבות המשפט" יש לחלק בין חצר משותפת שבה אין קניין משותף אחד לשני, לבין חצר המשותפת שבה נקנה החפץ מאחד השותפים לצורך השותפות. ויש לזכור שלדעתו יש קניין חצר לבית כנסת חוץ מאשר במציאה, לכן מסתבר כי החפץ נקנה לבית הכנסת בקניין חצר.

ו. קניין משיכה על-ידי הגבאי – גם אם נאמר שלא נעשה כאן קניין משיכה, ייתכן שבהמשך הספר הגיע לידי גבאי בית הכנסת והוא התכוון לקנות אותו עבור בית הכנסת. אמנם קשה להניח שכך היה, שדעתו של הגבאי הייתה לקניין. אמנם הוא הגביה, אולם לא מתוך הנחה שמדובר במעשה קניין, אלא כדי להחתים את הספר, וכו'. למרות זאת מצאנו בספר "אורחות המשפט" שכתב: "ובאמת המנהג כל מה שבא ליד הגבאי הוא כבא לרשות ההקדש... א"כ קונה מטעם סיטומתא". אם כך המנהג ודאי שנעשה כאן קניין.

2    יש לדון כאן לא רק מדיני קניינים אלא גם מדיני נדרים.

בצדקה ישנה הלכה הקובעת כי אמירתו של אדם שייתן צדקה מחייבת אותו, אף-על-פי שלא אמר בלשון נדר, וכך דורשת הגמרא: "אשר דיברת בפיך – זו צדקה". לכן אם הנודר אמר (גם אם לא לגבאים אלא לבני ביתו) שהוא נותן ספר זה לבית הכנסת – האמירה מחייבת.

על-פי השאלה נראה שהנודר לא הוציא בפיו את החלטתו לתת את הספר כתרומה לבית הכנסת, ובכל זאת פסק הרמ"א (יו"ד סי' רנח סע' יג): "אם חשב בלבו ליתן איזה דבר לצדקה, חייב לקיים מחשבתו ואין צריך אמירה, אלא דאם אמר מחייבין אותו לקיים... וי"א דאם לא הוציא בפיו אינו כלום (הרא"ש כלל יג), והעיקר כסברא הראשונה". כלומר, גם החלטה לתת צדקה מחייבת, אף-על-פי שלא הוצאה בדיבור, כל שכן כאן, שההחלטה לוותה במעשה. כאשר יש רק אמירה לתת צדקה, אם הכסף לא הגיע לידי גזבר הצדקה – אין חיוב לתת דווקא את החפץ שעליו התחייב הנותן, אלא ניתן להחליפו בחפץ אחר. וכך נפסק בשו"ע (יו"ד סי' רנט סעיף א'): "האומר סלע זו לצדקה, או שאומר הרי עלי סלע לצדקה, והפרישו – עד שלא בא ליד הגבאי יכול לשנותו, בין ללוותו לעצמו בין ללוותו לחבירו, ויפרע אחר תחתיו. הגה: וכן אם הקדיש כלים, יכול למוכרם לפני ג' בקיאים בשומא, ונותן דמיהם לצדקה. (ב"י בשם הגהות מרדכי דכתובות). משבא ליד גבאי – אסור ללוותו, בין לו בין לאחר בין לגבאי". על-פי זה, אם נכריע שלא נעשה קניין על-ידי בית הכנסת, ניתן לקחת את הש"ס לביתו ולהחליפו על-פי שומא בש"ס אחר. ועל כל פנים אין כל היתר לקחת את הש"ס מבלי להחליפו, ללא רשות המוסמכים לדבר.